Правова допомога адвоката

+38 (097) 900-19-12

ukradvocat@gmail.com

Як підготуватися до допиту. Рекомендації

Аби допит пройшов успішно, необхідно провести репетицію. Треба по максимуму спрогнозувати питання, які будуть ставити клієнту, і знайти на них відповіді.

Підготовка клієнта до допиту – важливий етап, час на який обов’язково треба знайти. Інакше непідготовлений клієнт під час допиту потрапить у неприємну ситуацію, наговорить зайвого, нашкодить собі та звинуватить в цьому адвоката. А це, як не крути, удар по репутації.

Отже, для того аби допит пройшов успішно, необхідно провести репетицію. Тобто треба по максимуму спрогнозувати питання, які будуть ставити клієнту, і знайти на них відповіді.

Наприклад, адвокат знає, що його клієнт номінальний директор, який фактичного керівництва фірмою не здійснює. Про це також знає і слідчий. Клієнта викликають на допит в якості свідка. Які питання йому поставлять: "Коли була створена ваша фірма?", "З якого часу ви директор?", "Хто є засновниками підприємства?", "Чим займається підприємство?", "За якою адресою знаходиться?", "В кого ви орендуєте приміщення?", "Скільки платите за оренду?", "Хто у вас веде бухгалтерію?" тощо. Тобто всі ті питання, відповіді на які реальний директор фірми знає обов’язково! Просто не може не знати. І якщо адвокат бачить, що "його" директор навіть в цих найпростіших питаннях "плаває", то такому свідку краще не давати показання.

Проте, якщо клієнт все ж таки наважився на показання, на репетиції він має засвоїти принаймні п’ять важливих речей:

По-перше, він не зобов’язаний відповідати на запитання, що стосуються його особисто.

На питання, які містять звертання "Ви", "Вам", "Вами", можна не відповідати, бо вони стосуються клієнта особисто, а відтак він має право не свідчити проти себе (про це право потрібно попередити окремо і декілька разів). Приклади таких питань: "Чи обіймали Ви…", "Чи підписувались Вами…", "Чи знайомий Вам…", "Хто надавав Вам вказівки…", "Від кого Ви отримували кошти.." тощо.

Наприклад, свідка викликали на допит в НАБУ. Він звернувся до адвоката. Справа стосувалась розкрадання державних коштів в особливо великих розмірах. Свідок обіймав посаду директора однієї з фірм, яка брала участь в незаконних оборудках. Але фактичного керівництва підприємством він не здійснював, був так званим номінальним директором. Очевидно, що в такій ситуації допит мав для свідка непередбачувані наслідки. Перед допитом адвокат три години готував свідка, прогнозував питання, які може задати детектив, напрацьовував відповіді на них і що найголовніше розтлумачив свідку як на практиці застосовується стаття 63 Конституції України, а саме право не свідчити проти себе. Адвокат пояснив, що на питання, які містять у своєму змісті слова "Ви", "Вам", "Вами", можна не відповідати, бо вони стосуються свідка особисто, а відтак він має право не свідчити проти себе. Адвокат наводив приклади таких питань: "Чи обіймали Ви…", "Чи підписувались Вами…", "Чи знайомий Вам…", "Хто надавав Вам вказівки…", "Від кого Ви отримували кошти.." тощо. На такі питання свідок мав повне право застосовувати статтю 63 Конституції України.

Детектив НАБУ ретельно готувався до допиту. Він заздалегідь розробив близько тридцяти питань. Однак, в ході допиту з’ясувалось, що всі ці питання побудовані таким чином, що свідок мав змогу "закритися" статтею 63 Конституції України. На кожне з них свідок упевнено і сміливо говорив: "Відмовляюсь відповідати на запитання, згідно зі статтею 63 Конституції України". А коли детектив зрозумів, що всі його питання побудовані не вдало, він вже не зміг перелаштуватися. В результаті свідок нічого не повідомив і детектив не досяг своєї мети. Це приклад вдалої підготовки свідка. В цьому випадку свідок дослухався до порад адвоката і допит пройшов без сюрпризів.

По-друге, ніколи не поспішати з відповіддю.

Клієнту треба уважно дослухати питання до кінця, подумати над ним, а потім відповідати. Тільки в такій послідовності! Багато хто з людей, почувши початок запитання, вже починають давати на нього відповідь, бо їм здалося, що вони знають, про що їх запитують. Такого бути не повинно.

По-третє, відповідати тільки на поставлене питання.

Не треба говорити про те, про що не запитували. Не внесене до протоколу питання вважається не заданим, а тому на нього не потрібно відповідати! В американських адвокатів є правило: "Ніколи не відповідай на питання, поки тобі його не поставили". Іншими словами, не потрібно зайвої інформації, не потрібно намагатися догодити слідчому або переконати його в щирості. Слідчий і так клієнту не вірить. Чим коротше відповідь, тим краще. В ідеалі тільки "так" чи "ні". Якщо слідчий запитує не конкретно на кшталт: "Ну, розповідайте", треба попросити його поставити конкретне питання.

По-четверте, якщо клієнт чогось не знає або не пам’ятає, треба так і казати.

"Я не пам’ятаю" або "Я не знаю" - це теж відповідь на запитання. Це не злочин, а фізіологічна особливість людського мозку. Можна чогось не знати. Можна чогось не пам’ятати.

По-п’яте, після завершення допиту необхідно уважно прочитати протокол.

Треба пам’ятати, що у справі залишиться тільки та інформація, яка потрапила до протоколу допиту. Всі відповіді клієнта мають бути зазначені коректно, без перекручування.

Окрім цього, клієнту потрібно роз’яснити, що під час допиту він буде попереджений про кримінальну відповідальність за відмову давати показання (ст. 385 ККУ) і за давання завідомо неправдивих показань (ст. 384 ККУ) – якщо клієнт допитується як свідок, і про кримінальну відповідальність за давання завідомо неправдивих показань (ст. 384 ККУ) – якщо клієнт допитується як потерпілий.

Про те, що таке попередження прозвучить, необхідно сказати клієнту заздалегідь, щоб це не стало для нього несподіванкою. Бажано роз’яснити, що це за відповідальність, за яких умов вона наступає і в якому обсязі.

Також клієнту потрібно роз’яснити ще декілька його прав, ключовим з яких є право на свободу від самовикриття!

У якому б процесуальному статусі не виступав клієнт (свідок, потерпілий чи підозрюваний), він має повне право відмовитися давати показання щодо себе, близьких родичів та членів своєї сім’ї, що можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні ним, близькими родичами чи членами його сім’ї кримінального правопорушення. Ця засада кримінального провадження закріплена в ст. 18 КПК.

Як це працює? Скажімо, адвокат знає, що його клієнт-свідок займає посаду директора на підприємстві, але ніякої реальної участі в управлінні фірмою він не бере. Також адвокат знає, що цей номінальний директор (на жаргоні – "фунт") не підписував жодного документа на фірмі, всюди проставляли його факсиміле. Слідчий задає свідку запитання: "Чи підписували Ви у минулому році будь-які фінансово-господарські документи ТОВ "Х", директором якого ви були?". Це питання-пастка. Якщо свідок скаже, що нічого не підписував, то виникне запитання, як же ж він керував підприємством. Тобто він сам і підтвердить, що реально управління фірмою не здійснював. Якщо він скаже: "Так, підписував", наступне питання буде: "Які саме?". І якщо врешті-решт виявиться, що його підпис стоїть на документах, за допомогою яких з фірми виводились кошти для ухилення від сплати податків, то він сам собі "наговорить на статтю". Отже, відповідь на це питання може стати підставою для його підозри в злочині. На таке питання клієнт має право не відповідати. Так, його відмова тільки закріпить підозру слідчого, що з цим директором щось не так. Але це краще, ніж самого себе підводити під кримінальну відповідальність. Це випадок, коли мовчання – золото! При підготовці свідка адвокат повинен врахувати такі питання і роз’яснити свідку його законне право не відповідати. А користуватися цим правом чи ні, має вирішувати клієнт.

Також досвідчений адвокат обов’язково повинен застерегти клієнта від викладення показань власноруч.

Викладати показання власноруч не завжди корисно. З одного боку, показання, що викладаються власноруч дають змогу зібратися з думками і написати те, що потрібно, щоб не нашкодити собі. А з іншого боку, показання власноруч можуть використовуватися слідчим для проведення почеркознавчої експертизи, яка в подальшому може бути використана проти клієнта.

У підсумку можна зазначити, що чим краще клієнт налаштується до допиту в офісі адвоката, тим легше йому буде в кабінеті слідчого. Тільки ретельна підготовка до допиту є запорукою його вдалого проведення.

Джерело: Бізнес Цензор

Як боротися з вилученням майна на обшуку?

Обшук – напевно найпопулярніша слідча дія у правоохоронців. Обшуки у нас проводять так часто, що навіть народжуються анекдоти: «Якщо до вас прийшли з обшуком, радійте! Ви успішний бізнесмен!». Тенденція простежується така, що до не успішних бізнесменів з обшуком не приходять.

Звичайно мало приємного, коли приходять з обшуком. Ця слідча дія створює масу незручностей для того, чиє приміщення обшукують. Зазвичай обшук триває достатньо довго. Під час його проведення правоохоронці завжди вдаються до певних хитрощів, вчиняють дрібні порушення, поводять себе зухвало, чим порушують права власника приміщення та осіб, що там знаходяться.

Іноді обшук використовується правоохоронною системою виключно з метою тиску на бізнес. В такому випадку без порушення закону з боку правоохоронних структур точно не обійдеться.

Майже кожен обшук закінчується вилученням майна. Перелік такого майна має зазначатися в ухвалі слідчого судді про дозвіл на обшук. Однак, важливо пам’ятати, що в ході обшуку може бути вилучене не тільки майно, зазначене в ухвалі, але й будь-яке інше. На практиці мало який обшук не проходить без того, щоб не вилучили зайвого.

На жаль, така ситуація для українських реалій є звичною. Сприяє цьому не в останню чергу певна прогалина в законодавстві.

За ч. 7 ст. 236 КПК України при обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Окрім цього, відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.

До чого це призводить на практиці? І як з цим боротися?

1. Останнім часом слідчі судді перестали надавати дозволи на вилучення грошових коштів зазвичай через те, що слідчий з прокурором не можуть довести перед суддею, що ці кошти набуті злочинним шляхом.

При цьому судді посилаються на ст. 6 Конвенції з прав людини в розумінні того, що в разі надання дозволу на вилучення грошей, слідчого буде наділено широкими повноваженнями на власний розсуд вирішувати походження виявленого майна, що може призвести до незаконного вилучення грошових коштів.

Тому, якщо суддя не дозволив вилучати готівкові кошти, їх вилучають як тимчасово вилучене майно.

Щоб запобігти такому вилученню під час обшуку необхідно надати слідчому документи, які підтверджують легальність походження грошей.

Наприклад, коли обшук проходить в приміщенні, що належить або орендуються ФОПом, слушними аргументами проти вилучення грошових коштів будуть такі:

а) ФОПи мають право вести розрахунки за готівкові кошти без РРО (послатись на відповідну статтю Податкового кодексу);

б) надати останню декларацію ФОПа (за умови, що обсяг його доходів явно перевищує суму коштів, які намагаються вилучити);

в) у ФОПів не має суворої касової дисципліни, для них ліміт каси та строки здавання готівки не встановлюються. Тобто ФОП може зберігати готівку на своїй торговій точці будь-який час в будь-якій кількості (послатися на відповідну постанову НБУ).

Висновок: знаходження в приміщенні готівкових коштів саме по собі ще не говорить про їх незаконне походження.

2. Аналогічна ситуація з вилученням комп’ютерної техніки та мобільних телефонів. Слідчі судді не дають дозволи на вилучення цих з тих же підстав, що і грошові кошти: слідчий з прокурором не можуть довести перед суддею, що комп’ютери та мобільні телефони набуті злочинним шляхом.

Але інформація, яка міститься на комп’ютерах та телефонах слідчому дуже потрібна. У зв’язку із цим, він вилучає техніку як тимчасово вилучене майно. І знову через прогалину в законодавстві.

В одній моїй справі слідчий суддя не дозволив вилучати гроші, мобільні телефони та комп’ютерну техніку. Проте на обшуку, якій проводили слідчі ГСУ НП України при оперативному супроводженні СБУ, були вилучені грошові кошти та комп’ютерна техніка на загальну суму понад 1 млн. доларів США.

За загальним правилом, яке міститься в ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.

Та ж сама 168 стаття зобов’язує слідчого чи прокурора, якщо їм так потрібна інформація з цих носіїв, здійснити копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід’ємних частинах.

Але як завжди з кожного правила є винятки. Абзац 2 частини 2 ст. 168 КПК України дозволяє вилучати комп’ютери та мобільні телефони, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься:

а) є необхідною умовою проведення експертного дослідження,

б) або якщо такі об’єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення,

в) а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем

г) чи пов’язаний з подоланням системи логічного захисту.

Майже завжди техніка вилучається на підставі пункту «а», тобто коли слідчий сам собі вирішив, що комп’ютер чи мобільний телефон треба віддати на експертизу. Якщо під час обшуку прозвучало слово «експертиза», можна бути впевненим, що всі комп’ютери будуть вилучені.

В моїй практиці був випадок, коли обшукували квартиру мого клієнта, де він живе разом зі своєю дружиною. На обшуці віднайшли ноутбук і планшет, які належали дружині. Дружина жодного відношення до кримінального провадження не мала. Мій клієнт запевняв, що на цих двох гаджетах не має інформації, що стосується кримінального провадження. Дружина надала доступ до цих комп’ютерів. Слідчий перевірив їх вміст, нічого не знайшов, але все одно їх вилучив для проведення експертизи.

Запобігти такому вилученню буде важко і боротися за цю техніку доведеться вже на стадії повернення майна. І щоб полегшити собі подальшу роботу необхідно обов’язково написати зауваження на протокол, де зазначити, що техніка була вилучена без законної підстави з порушенням статті 168 КПК України.

3. Також «силовики» дуже люблять вилучати телефони та комп’ютери, якщо вони «запаролені». Я чув від деяких своїх колег поради, ніколи не називати паролів від свого комп’ютера. Але така порада, як на мене, є не зовсім обачною. Адже відмова «разблокувати» телефон чи комп’ютер стане беззаперечною підставою для його вилучення.

Отже, щоб запобігти вилученню комп’ютерної техніки та мобільних телефонів з цієї підставі, я притримуюсь позиції, що не завжди потрібно приховувати вміст свого телефону чи ноута. Якщо показати, що на пристрої немає відомостей, що стосуються кримінального провадження, зберігається шанс, що його не вилучать.

На одному з обшуків, де я приймав участь, клієнт надав паролі до свого нота та мобільного телефону. Слідчий перевірив вміст цих пристроїв, не знайшов інформації, що стосується кримінального провадженні, і не став їх вилучати.

4. І остання універсальна порада. На обшуці обов’язково має бути присутнім адвокат. Адже адвокат – це той фахівець, який спокійно, без емоцій, з «холодною» головою вирішить всі спірні моменти, що виникатимуть під час проведення обшуку.

Саме адвокат зможе простежити, щоб за тим, що і як вилучається.

Наприклад, бухгалтерська документація повинна вилучатись з обов’язковим складанням реєстру документів, що вилучаються у порядку, встановленому законодавством. Вилучення оригіналів таких документів та регістрів забороняється, крім випадків, передбачених кримінальним процесуальним законодавством. Така вимога передбачена в ч. 9 ст. 9 ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні». Проте, в порушення даної норми слідчими дуже часто первинні бухгалтерські документи вилучаються без складання реєстру документів.

Або, скажімо, вилучаються документи, які очевидно не відносяться до кримінального провадження. Необхідно робити зауваження і наголошувати не тому, що вилучати їх не можна. В ідеалі за кожен папірець, за кожну річ, не зазначену в ухвалі про дозвіл на обшук, слід посперечатися. Але робити це має професіонал.

Пригадується цікавий приклад мого колеги. Проводився обшук в приватному домоволодінні однієї людини, яка підозрювалась в угоні елітних автомобілів. У дворі та гаражах дійсно були знайдені кілька елітних автомобілів різних марок, довести легальність походження яких під час обшуку не вдалося. Всі машини були вилучені, окрім однієї. На неї були документи, що вона придбана в автосалоні і покупцем виступає юридична особа. Завдяки цьому одну машину вдалося залишити власнику.

Цей приклад говорить про важливість роботи адвоката на обшуку.

***

Отже, можемо зробити висновок, що боротьба проти вилучення майна має вестися професійно. Досвід, знання закону, активна позиція адвоката під час обшуку є запорукою збереження майна та успішної протидії його вилученню.

Джерело: Юрист і Закон, № 23, 10.06.2021

ДТП – 2020: Верховний Суд стає на сторону пішоходів

В 2020 році Верховний Суд розглянув декілька цікавих справ, пов’язаних з порушенням ПДР. Тепер водіям буде важче захищатися в суді.

1. Поведінка пішохода на проїзній частині не впливає на провину водія, але може бути підставою для пом’якшення покарання (справа № 523/12810/15-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/89480019).

Справа два з половиною роки слухалась Суворовським районним судом м. Одеси та три роки (!) переглядалась Одеським апеляційним судом.

Водія було визнано винуватим в тому, що він допустив наїзд на пішохода, який перетинав проїзну частину та зупинився на ділянці дороги перед автомобілем. Внаслідок наїзду пішохід отримав тяжкі тілесні ушкодження. Суди встановили, що водієм були порушені ПДР, зокрема п. 12.3., що і призвело до наїзду на потерпілого.

Суд констатував, що водій був не уважним, не врахував дорожньої обстановки, не переконався, що його рух буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам, не вжив своєчасних заходів щодо зменшення швидкості свого руху до безпечної, аж до зупинки автомобілю.

В результаті водій був засуджений до 3-х років позбавлення волі.

Особливість справи полягала в тому, що пішохід, будучи напідпитку, переходив дорогу в невстановленому місці та зупинився на проїзній частині, чим створив небезпеку для руху, тобто сам порушив ПДР.

Справа дійшла до Верховного суду і розглядалась Другою судовою палатою Касаційного кримінального суду.

За наслідками розгляду колегія суддів зробила наступний висновок:

Потерпілий (пішохід) перетинаючи проїзну частину, зупинився на ній, чим створив небезпеку для дорожнього руху. Однак, незалежно від причин виникнення небезпеки для руху або перешкоди, водій повинен виконати вимоги пункту 10.1 та 12.3 ПДД, а саме при виявленні пішохода негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу.

Таким чином, той факт, що небезпеку для руху створив сам пішохід своєю власною протиправною поведінкою, не звільняє водія від виконання вимог Правил дорожнього руху.

В той же час така протиправна поведінка пішохода може вплинути на розмір покарання. В цьому випадку замість реального строку позбавлення волі водій отримав випробувальний термін.

В цій частині касаційний суд дотримався рекомендацій Постанови ПВСУ № 14 від 23.12.2005 р. «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті», згідно з якими при призначенні покарання за ст. 286 КК України серед іншого суди мають враховувати вину інших осіб (пішоходів, водіїв транспортних засобів, працівників, відповідальних за технічний стан і правильну експлуатацію останніх, тощо).

2. Протиправність поведінки пішохода на дорозі, не звільняє водія від виконання вимог ПДР (справа № 759/2926/16-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/86435725).

Схожий висновок суд зробив і в цій справі. Два роки справа розглядалась в Святошинському районному суді м. Києва та ще рік переглядалась Київським апеляційним судом.

За обставинами справи водія було засуджено за те, що він на регульованому пішохідному переході, завершуючи перестроювання з лівої в праву смугу руху, здійснив наїзд на двох пішоходів, один з яких від отриманих травм помер. Суди апеляційної інстанції встановив, що водієм були порушені вимоги п.п. «б» п. 2.3 і п. 12. ПДД, що і призвело до наїзду на потерпілих.

Водій був засуджений до 3-х років позбавлення волі з випробуванням строком на 1 рік.

Особливість справи полягала в тому, що потерпілі пішоходи переходили дорогу на червоне світло світлофора, тобто самі порушили ПДР.

Справа дійшла до Верховного суду.

За наслідками розгляду колегія суддів зробила наступний висновок:

Протиправність дій потерпілого пішохода не виключає винуватість засудженого. Той факт, що внаслідок грубого порушення Правил потерпілий створив небезпеку для дорожнього руху, не викликає сумніву. Однак, незалежно від причин виникнення небезпеки для руху або перешкоди, водій зобов`язаний був виконати вимогу пункту 12.3 Правил і негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди.

Таким чином, той факт, що небезпеку для руху, а саме перебування пішохода на проїзній частині дороги, створено внаслідок власної протиправної поведінки пішохода, не звільняє водія від виконання вимог зазначеного пункту Правил.

В результаті касаційний суд залишив в силі вирок Київського апеляційного суду.

3. На нерегульованих пішохідних переходах пішоходи мають перевагу в русі перед транспортними засобами з моменту, коли вони ступили на перехід. Для виконання вимоги цього пункту водій транспортного засобу обов`язково повинен своїм маневром показати пішоходам, що він дає дорогу, тобто знизити швидкість, якщо цього достатньо для того, щоб дати дорогу або зупинитися (справа № 751/4821/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/86103019).

Справа більше двох років перебувала на розгляді Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду.

Водій притягнутий до адміністративної відповідальності за те, що наближаючись до нерегульованого пішохідного переходу, на якому знаходився пішохід, не зменшив швидкості і не зупинився, щоб надати дорогу пішоходу, чим порушив вимоги пункту 18.1 ПДР України та скоїв адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 122 КУпАП.

За це правопорушення водію був виписаний штраф в сумі 255 грн., але він оскаржив постанову до суду.

Особливість справи полягала в тому, що суд першої інстанції визнав дії водія неправомірними та в позові відмовив, тоді як апеляційний суд навпаки позов задовольнив, розцінивши, що порушення ПДР в діях водія не має.

Справа дійшла до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду.

За наслідками розгляду колегія суддів зробила наступний висновок:

Вимога пункту 18.1 ПДР України передбачає, що на нерегульованих пішохідних переходах пішоходи мають перевагу в русі перед транспортними засобами з моменту, коли вони ступили на перехід. Для виконання вимоги цього пункту водій транспортного засобу обов`язково повинен своїм маневром показати пішоходам, що він дає дорогу, тобто знизити швидкість, якщо цього достатньо для того, щоб дати дорогу або зупинитися.

Забороняється здійснювати об`їзд пішохода, який перебуває на пішохідному переході незалежно від відстані між ним і транспортним засобом, а також збільшувати швидкість з метою «проскочити» перед пішоходом, який ступив на нерегульований пішохідний перехід.

Таким чином, водій повинен врахувати можливі маневри пішохода на пішохідному переході (пішохід може зупинитися, передбачаючи небезпеку, побігти або уповільнити хід) і спрогнозувати можливий розвиток ситуації: якщо ймовірно, що шляхи руху пішохода (незалежно від того, як він рухається) і транспортного засобу можуть перетнутися на переході, - уникнути такої ситуації, тобто дати дорогу пішоходу.

Пішохід, впевнившись у відсутності небезпеки для себе та інших учасників руху, почав перехід проїзної частини у спеціально відведеному для цього місці. Відповідно, свідомо не зупинившись перед нерегульованим пішохідним переходом, в той час, як пішохід почав рух, водій безумовно створив йому небезпеку, відповідно, порушив норму 18.1 ПДР України.

В результаті Верховний суд рішення апеляційного суду скасував та залишив в силі рішення суду першої інстанції.

Не можна оминути увагою ще два рішення Верховного Суду, де теж були зроблені доволі цікаві висновки.

4. Сам пособі факт заподіяння шкоди транспортним засобом не є визначальним для кваліфікації діяння за ст.286 КК України, оскільки суб’єктом цього злочину може бути тільки особа, яка керує транспортним засобом, тобто провадить усвідомлену й цілеспрямовану діяльність щодо використання відповідних його функцій (справа № 234/14062/16-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/85805263).

Справа майже два роки слухалась Краматорським міським судом Донецької області та майже рік переглядалась Донецьким апеляційним судом.

За обставинами справи водій на території гаражного боксу, будучі у стані алкогольного сп’яніння та без посвідчення водія, порушила пп. 10.1 та 12.1 ПДД, а саме сіла на місце водія в автомобілі, припаркованого перед виїздом з гаража, запустила двигун та перед початком руху, не переконавшись, чи буде це безпечним і не створить перешкод або небезпеки для інших громадян, здійснила наїзд на потерпілу, притиснувши її до задньої стінки гаража. Потерпіла померла на місці.

Жінка-водій була засуджена до 5 років позбавлення волі.

Особливість справи полягала в тому, що засуджена не отримувала посвідчення водія, тобто не мала права керувати автомобілем, та фізично не вміла цього робити, отже не вважалась водієм в правовому розумінні.

За наслідками розгляду колегія суддів зробила наступний висновок:

Сам собою факт завдання шкоди автомобілем чи іншим транспортним засобом не є визначальним для кваліфікації діяння за ст.286 КК України. Суб’єктом кримінального правопорушення, передбаченого в ч.2 ст.286 КК, може бути тільки особа, яка керує транспортним засобом, тобто провадить усвідомлену й цілеспрямовану діяльність щодо використання відповідних його функцій.

За обставинами справи засуджена, сівши в автомобіль, не мала наміру заводити двигун, рухати автомобіль або вчиняти будь-які інші дії, які можуть бути визначені як керування автомобілем, а намагалася лише включити магнітолу, слідуючи чиємусь підказуванню, що для цього слід повернути ключ у замку запалювання. рух автомобіля після повернення ключа виявився для неї несподіванкою, оскільки вона не знала, що автомобіль стоїть не першій передачі та що після повороту ключа в замку запалення він може почати рух і без натискання на педаль газу.

Касаційний суд вирішив, що суд нижчої інстанції не дослідив спрямованість умислу засудженої, що в обставинах цієї справи мало важливе значення для висновку, чи можна вважати її особою, яка керувала авто.

В результаті Верховний суд повернув справу на апеляційну інстанцію, а засуджену звільнив з місць позбавлення волі.

5. Відповідальність водія визначається його можливістю вчасно виявити небезпеку і здійснити відповідні заходи для її уникнення чи зменшення (справа № 490/10025/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/89621459).

Справа майже два роки слухалась Центральним районним судом м. Миколаєва та чотири місяці переглядалась Миколаївським апеляційним судом.

За обставинами справи водія вантажівки було визнано винуватим за те, що при здійсненні маневру той не переконався у його безпечності і не дав дорогу транспортним засобам, що мають пріоритет у русі. А саме водій вантажівки виїхав на зустрічну смугу та зіткнувся з іншим автомобілем, в якому всі четверо людей загинули.

Водій вантажівки був засуджений до 9 років позбавлення волі.

Особливість справи полягала в тому, що водій постраждалої машини теж порушив ПДР, зокрема, не дотримався швидкісного режиму.

Постанова ПВСУ № 14 від 23.12.2005 р. «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» говорить про те, що за певних умов виключається кримінальна відповідальність особи, яка порушила Правила дорожнього руху вимушено, через створення аварійної ситуації іншою особою, котра керувала транспортним засобом.

Проте за наслідками розгляду справи колегія суддів зробила наступний висновок:

Порушення учасником дорожнього руху правил саме по собі не виключає винуватість іншого учасника руху, і створення небезпеки учасником дорожнього руху, яку водій був у стані виявити, не звільняє того від обов`язку вжити заходи, необхідні для уникнення або зменшення шкідливих наслідків від створеної небезпеки.

Водій не вправі ігнорувати дійсну дорожню обстановку, яка склалася на момент прийняття ним рішення, у тому числі й небезпеку, що виникла внаслідок порушення ПДР іншим учасником.

Таким чином, основним чинником, який визначає відповідальність водія у разі створення небезпеки під час дорожнього руху, залишається його можливість вчасно виявити цю небезпеку і здійснити відповідні заходи для її уникнення чи зменшення.

Причина, через яку створена небезпека для руху, не має значення, якщо встановлено, що водій мав можливість її вчасно виявити.

В результаті Верховний суд відмовив захисникам водія вантажівки у задоволенні їх касаційних скарг. Вирок залишився в силі.

***

Отже, можемо констатувати, що Верховний Суд встав на абсолютний захист пішоходів, ніби виправдовуючи неписане правило, що пішохід завжди правий. У зв’язку із цим, в доволі невигідному становищі опинились водії. Відтепер навіть протиправна поведінка пішохода на дорозі не звільняє водія від відповідальності, так само як і порушення ПДР іншим учасником руху.

Джерело: ЛІГА.БЛОГ

ДТП в Україні. ТОП-5 рекомендацій постраждалим

Автомобільні аварії стаються по всій території України чи не щодня. Кількість ДТП, які збурюють суспільство, дедалі більшає, нерідко вони мають летальні наслідки. Проте влада проявляє млявість у цьому питанні.

У липні цього року на Столичному шосе поблизу Києва трапилася дорожньо-транспортна пригода, в якій загинуло двоє дорослих і двоє дітей, одна дитина потрапила до реанімації. У жовтні на Майдані Незалежності в ДТП загинули дві жінки, четверо людей отримали ушкодження, серед них - 5-місячна дитина. В листопаді сталося одразу два смертельних ДТП: у Києві на проспекті Свободи збили літню жінку, а у Святошинському районі автомобіль виїхав на тротуар - двоє пішоходів померли на місці, один ушпиталений.

Автомобільні аварії стаються по всій території України чи не щодня. Кількість ДТП, які збурюють суспільство, дедалі більшає, нерідко вони мають летальні наслідки. Проте влада проявляє млявість у цьому питанні. Якщо й відбувається щось у суворішому покаранні винуватців аварій, нормативні зміни до кінця не доводять.

13 липня 2020 року ВРУ проголосувала в першому читанні законопроект "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності за окремі правопорушення у сфері безпеки дорожнього руху" (реєстр. № 2695).

Цей закон мав посилити відповідальність водіїв за вчинення смертельного ДТП у стані алкогольного сп’яніння, але на сьогодні справа далі першого читання не зрушила. В цілому за документ так і не проголосували. Стаття про кримінальну відповідальність за п’яне кермування залишилася "мертвою".

Рекомендації потерпілим – як захистити себе

Постраждалі в ДТП так і залишаються сам на сам зі своїми проблемами, без будь-якої вагомої підтримки з боку держави. До речі, і сучасний кримінальний процес побудований таким чином, що винуватець ДТП перебуває у вигіднішому становищі, у порівнянні з потерпілим. Тому цей матеріал я присвятив потерпілим у дорожньо-транспортних пригодах, як свій незначний вклад на їхню підтримку.

У цілому ДТП бувають двох видів: з жертвами і без жертв. Якщо вони відбуваються без жертв, то у таких випадках складають адміністративний протокол і настає адміністративна відповідальність (ст. 124 КУпАП). Якщо у результаті є жертви, то відкривається кримінальне провадження і, відповідно, слідує кримінальна відповідальність (ст. 286 ККУ).

"Кримінальні" ДТП в свою чергу діляться на ті, що зі смертельними наслідками, і ті, що без летальних результатів. Рекомендації в будь-якому з цих випадків є однаковими.

Рекомендація 1. Відеореєстратор

Обов'язково мати в авто відеореєстратор! Якщо запис збережеться та інформація з нього буде правильно вилучена, вона надасть неоціненну допомогу. Це "вбивчий" доказ, який стане ключовим і в підсумку не дозволить винуватцеві ДТП уникнути відповідальності.

Рекомендація 2. Фіксація слідів

Найважливіша дія у справі! В адміністративній справі (там, де без жертв) сліди фіксуються на схемі ДТП. У кримінальній справі (там, де з жертвами) сліди фіксуються в протоколі огляду місця події, плюс - схема ДТП. Це роблять поліцейські: патрульний або слідчий, в залежності від категорії справи. Але практика показує, що і самому потерпілому варто фотографувати або знімати на відео сліди ДТП. У сучасних умовах це робити необхідно, тому як досвід поліцейського у справах про ДТП може бути незначним і сильно пощастить, якщо в цей день чергуватиме досвідчений слідчий.

Тому, якщо потерпілий не сильно пошкодився або, можливо, є пасажири, які не дуже постраждали, потрібно зібрати волю в кулак, вгамувати тремтіння в пальцях і самостійно зафіксувати сліди ДТП. Зібрана інформація у розслідуванні стане на вагу золота!

Рекомендація 3. Свідки

На місці ДТП завжди є небайдужі водії. Хтось із них щось бачив, щось знає або має свою думку. Можливо, чийсь реєстратор зафіксував момент ДТП. Потрібно взяти у цих людей контактні дані, як мінімум ПІБ і номер телефону. Так, бувають такі ДТП, де потерпілому не до свідків. Але потрібно зробити це, перемагаючи біль, так би мовити останнім зусиллям волі. Тому що пройде час і біль вщухне, рани загояться, а важливий для справи свідок буде втрачений безповоротно. І, звичайно ж, треба дізнатися ПІБ винуватця ДТП. Це дозволить в подальшому відслідковувати хід справи.

Рекомендація 4. Адвокат

Людина, яка постраждала в ДТП, отримує процесуальний статус потерпілого. Цей статус дає право найняти адвоката. Бажано це зробити. Адвокат, як мінімум, допоможе долучити фото з місця ДТП, зроблені потерпілим самостійно, та відео з реєстратора до матеріалів справи. Ці докази не будуть втрачені. Саме адвокат проаналізує справу і підсилить її при необхідності. Саме адвокат складе цивільний позов про відшкодування збитку і представить інтереси потерпілого в суді. І, нарешті, саме адвокат проведе перемовини з винуватцем ДТП, якщо той захоче відшкодувати збитки добровільно.

Рекомендація 5. Експерт

Обов'язково потрібно заручитися підтримкою експерта-автотехніка. Експерт-автотехнік – це фахівець, який за матеріалами справи з технічної точки зору визначить хто винен у ДТП і які пункти ПДД порушені. Також він зможе скласти альтернативний висновок. Тому як, треба визнати, що висновки державних експертів, тобто ті, що виготовляються на замовлення слідчих органів, низької якості. Ці висновки потім у суді легко "розбивають" захисники обвинуваченого. Тому потерпілому треба підсилюватися альтернативною експертною думкою і активно використовувати експерта, в тому числі і в судових засіданнях.

Звичайно, краще ніколи не потрапляти в ДТП. Якщо все ж потрапили, помилкою буде нехтувати важливими рекомендаціями. На мою думку, вони допоможуть потерпілим домогтися справедливості.

Джерело: Бізнес Цензор

Боротьба з організованою злочинністю і захист свідків – у чому зв’язок?

Кабмін схвалив Стратегію боротьби з організованою злочинністю. Відповідне розпорядження було прийнято 16 вересня 2020 року за № 1126-р.

Стратегія спрямована на підвищення ефективності боротьби з організованою злочинністю. Її планують реалізувати протягом 5 років в три етапи з різними напрямками.

Одним з таких напрямків є удосконалення нормативно-правового забезпечення. У цій частині особливий інтерес викликає намір влади впроваджувати програми захисту свідків, потерпілих, членів їхніх сімей та близьких родичів.

Захист свідків включає в себе цілий комплекс заходів на всіх стадіях кримінального процесу, тобто на слідстві, в суді і після суду. Свідка можна тимчасово розміщувати в безпечні будинки, можна накладати на обвинуваченого заборону на будь-який контакт зі свідком, можна видаляти підсудного із залу суду, або ж допитувати свідка з прихованої кімнати зі спотворенням його голосу, або навіть онлайн зі спотворенням обличчя. Свідкові можна змінити особистість, перевести в невідоме місце в межах країни або за її межі, якщо це дозволяють можливості держави. При цьому не варто забувати і про простий фізичний захист свідків від замаху.

Очевидно, що такі заходи тягнуть за собою значні фінансові витрати і тому дозволити їх собі можуть тільки сильні, розвинуті держави, такі як США, Канада чи країни ЄС. Уряд України якраз згідний переймати прогресивну практику країн - членів ЄС в сфері захисту свідків. Про це зазначено в Стратегії. Варто сказати, що необхідність в цьому вже давно назріла.

Відсутність захисту свідка в Україні

Не секрет, що розслідування і судовий розгляд будь-якої кримінальної справи не обходиться без свідків. Це основне джерело доказів. Але отримати ці докази часом не просто, тому що свідки бояться їх давати. І ці страхи, на жаль, не безпідставні.

В українському кримінальному процесі склалася така ситуація, що свідки, потерпілі та члени їхніх сімей абсолютно не захищені. І починається все з процесуальних документів. У протоколі допиту свідка або потерпілого обов'язково вказується його домашня адреса і телефон. При цьому процес побудований таким чином, що підозрюваний має можливість ознайомитися з цими даними в будь-який момент, тому що має право ознайомлюватися з матеріалами кримінальної справи. Перебуваючи на волі, скажімо під особистісним зобов'язанням, запорукою або нічним домашнім арештом, тобто не під вартою, йому не складе труднощів розшукати свідка і вплинути на нього. А навіть і знаходячись під вартою, він може передати ці дані своїм спільникам на волі, і вони розшукають свідка.

Я знав одного обвинуваченого. Його судили за жорстоке вбивство. Так ось він в ході процесу писав листи потерпілій - доньці вбитої ним жінки. При цьому у нього також була можливість їй зателефонувати, мобільний телефон значився в протоколі її допиту.

Тому доцільно в протоколах «легендувати» (приховувати) дані свідка, як це робиться, наприклад, у Франції. КПК Франції при допиті свідка дається можливість не вказувати в протоколі адресу свідка. При цьому в протоколі вказується адреса комісаріату, де проводиться допит. У нашому законодавстві така можливість передбачена тільки для поліцейських агентів, дані рядових свідків не засекречуються.

Те ж саме стосується і судів. При допиті свідка або потерпілого в суді насамперед встановлюється його особа. У тому числі привселюдно називається адреса свідка і номер телефону. Ці дані чує підсудний і має реальну можливість дістатися до свідка самостійно, якщо він не під вартою, або за допомогою спільників, якщо під вартою.

У моїй практиці був випадок, коли свідок дуже довго не приходила до суду і пояснювала це тим, що боїться підсудного. В результаті вона погодилася прийти, тільки в супроводі поліцейського.

У цій частині корисно звернутися до законодавства Великобританії. Воно дозволяє отримувати покази свідків через відеоконференцію, а також вести допит свідка з окремої спеціально обладнаної кімнати. Наші суди в змозі проводити такі допити, і вони проводяться з поліцейськими агентами, але до рядових свідків це не застосовується.

Такою ж проблемою у вітчизняному кримінальному процесі є процедура впізнання. Свідкові пред'являють чотирьох осіб, серед яких знаходиться підозрюваний. І свідок повинен вказати на нього. Все це відбувається в відкриту, в кабінеті слідчого. Далі складається протокол, куди заносяться дані всіх учасників, в тому числі адресу та телефон свідка. Як наслідок, підозрюваний запам'ятовує свідка в обличчя, а потім з протоколу дізнається його дані.

У розвинених країнах ця процедура проходить з використанням дзеркального скла, через якого підозрюваний не бачить свідка. В результаті ризик свідка бути впізнаним зменшується в рази.

Управління ризиками в захисті свідків

В цілому в Україні захист свідків чи потерпілих зводиться до банальної фізичної охорони, або ж оповіщенні про небезпеку.

Я брав участь в одному судовому процесі, де потерпілого в суді супроводжував охоронець. Але така особиста фізична охорона не виключає небезпеки замаху. У той час як, в країнах ЄС використовується комплексний підхід управління ризиками, так званий Risk management, який складається з чотирьох етапів:

- оцінка загроз;

- класифікація ризиків за рівнем небезпеки (високий, середній, низький);

- аналіз факторів ризику і оцінка їх значимості;

- контроль за заходами безпеки.

Таким чином, проводиться оцінка критеріїв, загальних для всіх національних законодавств країн ЄС, а саме: на скільки серйозно злочин, наскільки реальна загроза життю свідка і його близьких родичів, наскільки ймовірним є втілення загрози в життя і на скільки свідок придатний для захисту, тобто, його особистісні, психологічні якості.

Всього цього в Україні поки що немає. Ми тільки на початку шляху. Разом з тим, держави ЄС впроваджують ці програми протягом останніх 30 років: Італія-з 1984 року, Німеччина - з 1989 року, Австрія - з 1993 року і так далі.

Тому впровадження Стратегії боротьби з організованою злочинністю має позитивно відобразитися на захищеності свідків і потерпілих в кримінальному процесі. Втім, як воно буде, покаже час.

Джерело: ЛІГА.ЗАКОН

"А был ли мальчик?". Або куди поділась стаття 130 КУпАП!

То все ж таки є адміністративна відповідальність за керування авто на підпитку чи не має?

На днях зіткнувся з доволі цікавою практичною ситуацією.

Суд розглядав протокол по ст. 130 КУпАП. Протокол був складений вже після змін 01.07.2020 року та 03.07.2020 року.

Проглядаючи Кодекс України про адмінправопорушення на сайті Верховної Ради, я помітив, що в ньому стаття 130 досі викладена в редакції 01.07.2020 року, тобто стосується відповідальності за керування в стані алкогольного та іншого сп’яніння виключно для судноводіїв і виключно щодо річкових, морських або маломірних суден, а не автомобілів (транспортних засобів).

Нагадаю, що з 01.07.2020 року набув чинності Закон України від 22.11.2018 року N 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який криміналізував керування транспорними засобами у стані сп'яніння і, відповідно, виклав в новій редакції ст. 130 КУпАП, усунувши звідти адміністративну відповідальність водіїв.

Далі, 03.07.2020 року набув чинності Закон України від 17.06.2020 року N 720-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень».

Цим законом внесені нові зміни до попереднього закону, а саме: у пункті 1 Розділу І Закону N 2617-VIII виключено підпункт 4, який, запровадивши нову редакцію ст. 130 КУпАП, виключав адміністративну відповідальність за керування транспортними засобами у стані сп`яніння, а також у пункті 2 Розділу І Закону N 2617-VIII виключено підпункт 171, який, доповнивши КК України статттею 286-1, встановив кримінальну відповідальність за керування транспортними засобами у стані сп`яніння.

Тобто, був виключений пункт, який вводив в дію статтю 130 КУпАП в редакції, де усувалась відповідальність водія за керування авто у стані сп'яніння.

Але, на сайті Верховної Ради стаття 130 КУпАП не змінилась (можете самі переконатись), як не зникла з КК України й стаття 286-1, і, відповідно, за офіційним виданням (сайт Верховної Ради України) відповідальність за керування транспортним засобом в стані сп’яніння так і залишилась кримінальною. А адміністративна відповідальність за ст. 130 КУпАП і на даний час стосується тільки судноводіїв річкових, морських або маломірних суден, а не водіїв автомобілів.

Суди в регіонах через цю ситуацію виносять рішення про направлення адмінматеріалів на дооформлення. Так зокрема вчинив Індустріальний районний суд м. Дніпропетровська (справа № 202/4735/20 від 05.08.2020 р.).

Проте в моєму випадку суд скористався друкованим виданням Кодексу України про адмінправопорушення станом на 04.07.2020 року (видавець Паливода А.В.), в якому стаття 130 як раз була викладена, так би мовити, у "старій" редакції, тобто в редакції до закону від 22.11.2018 року N 2617-VIII.

Тому, виникає питання, яке джерело права брати за офіційне: КУпАП на сайті Верховної Ради або КУпАП видавництва Паливода А.В. (чи якогось іншого видавництва, наприклад, Платформа LIGA:ZAKON)?

Я більше схиляюсь до сайту Верховної Ради, а раз так, то наразі адміністративної відповідальності за п'яне керування автомобілем не має. Отже, і судити таких водіїв за процедурою КУпАП не можна. Але, як завжди, крапку в цьому питанні мають ставити суди вищих інстанцій.

Джерело: Ліга.Блог

Розстановка сил в Генпрокуратурі. Чого очікувати від генпрокурора-науковця?

Ніколи не переймався кадровими питаннями і, так би мовити, розстановкою сил в Генпрокуратурі, аж поки не прочитав один цікавий документ.

Мені на очі потрапив наказ № 417 "Про розподіл обов’язків між керівництвом Офісу Генерального прокурора", який Генеральний прокурор Ірина Венедіктова підписала 9 вересня 2020 року.

До слова, цей наказ мало чим відрізняється від двох попередніх, таких самих липневих наказів № 342 (29.07.2020 р.) та № 322 (14.07.2020 р.)

Як і раніше, Генеральний прокурор залишила за собою питання загального керівництва своїм Офісом:

співпраця з Верховною Радою, Кабміном, Президентом, РНБО, ВРП;

координація діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності;

забезпечення взаємодії з міжнародними асоціаціями прокурорів та антикорупційних органів, Консультативною радою європейських прокурорів, Євроюстом, Інтерполом і Європолом і таке інше.

Тобто, суто представницькі функції.

У той же час, вузько професійні питання залишились у віданні заступників:

організація і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням органів ДБР, нагляду за його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях;

нагляд у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту;

нагляд за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю;

представництво інтересів держави в суді;

підтримання публічного обвинувачення тощо.

На перший погляд, такий крок є виправданим, адже до 17 березня 2020 року Ірина Венедіктова в органах прокуратури взагалі не працювала. На відміну від її заступників, які пропрацювали у прокуратурах різних рівнів по 20 та більше років. Зокрема, Говда Р.М. – 17 років, Симоненко О.Ю. – 22 роки, Мамедов Г.А. – 24 роки і так далі.

І тому виникає питання, наскільки ефективною є така модель управління? Як Генеральному прокурору проконтролювати роботу своїх заступників? Як зрозуміти, правильно вчиняє твій зам чи ні? Чи є ефективною його діяльність? Як виявити помилки в цій діяльності, коли не знаєш її специфіки? Питань більше, ніж відповідей.

Безумовно, що слабший прокурор, то краще адвокату. Однак для держави в цілому від слабкої прокуратури, мабуть, мало користі.

І ефективність прокуратури не в останню чергу залежить від сильного і, головне, професійного керівництва. Але як бути, коли професійними прокурорами керує вчений (нагадаю, Ірина Венедіктова – доктор юридичних наук, професор)?

Доведеться чекати на результат разом з усією країною.

Джерело: Українська правда

Порушення таємниці нарадчої кімнати як підстава для скасування вироку

Таємниця нарадчої кімнати закріплена в усіх без винятку процесуальних кодексах України.

Її суть полягає в тому, що вислухавши всі доводи сторін, показання свідків, дослідивши всі наявні в справі докази, суд видаляється для прийняття рішення по справі. Законом врегульовано, що рішення приймається суддею в нарадчій кімнаті.

Зрозуміло, що як такої нарадчої кімнати у фізичному розумінні не існує. Нарадча кімната – це більше процедура, за якої суддя осмислює, приймає та пише (виготовляє) рішення.

Закон суворо забороняє залишати нарадчу кімнату, тобто переривати процедуру прийняття рішення.

Відповідно до ст. 366 КПК України після останнього слова обвинуваченого суд негайно виходить до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, про що головуючий оголошує присутнім у залі судового засідання. За ст. 367 КПК України під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд.

Схожі норми містяться і в інших кодексах, зокрема, цивільному процесуальному, господарському процесуальному тощо.

І вони є дуже важливими, адже по задуму законодавця суддя, перебуваючи в нарадчій кімнаті, має сконцентруватися виключно на тій справі, яку він щойно розглянув. І саме це є базовим принципом будь-якого судового процесу і запорукою прийняття справедливого рішення.

Проте, останнім часом в Україні почастішали випадки, коли судді, перебуваючи в нарадчій кімнаті по одній справі примудряються прийняти рішення по іншій, або провести судове засідання в цей проміжок часу.

На мою думку, це перш за все викликано судовою реформою та економіко-політичною ситуацією в країні. Адже саме завдяки цим двом факторам кількість суддів в Україні катастрофічно зменшилась, а кількість справ навпаки суттєво збільшилась. Як наслідок в десятки разів виросло навантаження на окремо взятого суддю. Тому деякі судді вдаються до хитрощів і з метою економії часу порушують таємницю нарадчої кімнати в одній справі, щоб розглянути іншу.

Особливо така тенденція спостерігається тоді, коли справа розглядається не одним суддею, а колегією, скажімо, у складі трьох суддів. Доволі часто в таких справах головуючий суддя пише рішення і відповідно перебуває в нарадчій кімнаті, а в цей час інші два судді розглядають свої справи. Хоча за законом перебувати в нарадчій кімнаті має вся трійка суддів.

Це є істотним процесуальним порушенням, наслідком якого є скасування рішення вищестоящим судом з направленням справи на новий розгляд. Тобто слухання справи розпочинається з початку, але вже іншим складом суду.

Так сталося нещодавно зі справою № 127/8831/14-к, де Верховний Суд скасував всі попередні рішення через те, що суддя, яка входила до складу колегії суддів під час перебування в нарадчій кімнаті прийняла рішення по інших судових справах.

В сучасних реаліях для сторін процесу це просто катастрофа, бо справи розглядаються роками і необхідно буде проходити весь цей марафон наново. І далеко не у всякого вистачить на це сил і нервів.

При цьому якогось більш-менш серйозного покарання суддя, який порушив таємницю нарадчої кімнати, скоріш за все не дістане. Принаймні мені не відомі випадки, коли хтось із суддів був покараний за це хоча б дисциплінарно.

Натомість у нашого північного сусіда у минулому році 22 судді позбулися свого статусу через винесення рішень не в нарадчій кімнаті.

В той же час, в європейських країнах судді, які готують свої рішення, є більш вільними в цьому плані. Зокрема, під час прийняття рішення вони можуть розмовляти про справу і з клерками, і з вченими-правознавцями, і з іншими особами - під заборону потрапляють лише представники сторін процесу.

Отже, порушувати чи ні таємницю нарадчої кімнати, на моє переконання, залежить виключно від професіоналізму конкретного судді. Певна річ хотілося б, щоб таких випадків ставало якомога менше, а в ідеалі не було взагалі.

Джерело: Ліга.Блог

Податок на ліки тимчасово скасовано

17.03.2020 року Верховна Рада прийняла Закон, спрямований на запобігання виникненню і поширенню коронавирусной хвороби (COVID-19).

Цим законопроектом (проект № 3219) внесено зміни в цілий ряд законів, які прямо або побічно торкаються постачання лікарських засобів.

Так, зокрема, Перехідні положення Податкового кодексу доповнено пунктом 71, згідно якому операції з ввезення в Україну лікарських засобів, медичних виробів і медичного устаткування, необхідних для боротьби з коронавірусом, тимчасово звільняються від податку на додану вартість. Перелік таких засобів повинен окремо визначатися Кабінетом Міністрів України. Ці зміни діятимуть впродовж трьох місяців з дня публікації Закону.

Крім того, Прикінцеві і перехідні положення Митного кодексу були доповнені пунктом 96, згідно якого аналогічні товари протягом тих же трьох місяців з дня публікації Закону звільняються від сплати ввізного мита, їх митне оформлення здійснюється першочергово, а плата за виконання митних формальностей не стягується.

Також проголосованим законопроектом передбачено, що до 18 квітня 2020 на товари, роботи або послуги, необхідні для запобігання коронавірусной хвороби, не поширюється дія Закону "Про публічні закупівлі". Розділ IX цього Закону був доповнений пунктом 21. Перелік таких товарів, робіт або послуг і порядок їх закупівлі буде окремо затверджений Кабінетом Міністрів України.

Таким чином, цим законопроектом держава зробила необхідні кроки у бік подолання коронавіруса. Полегшення процедури ввезення і продажу на території України життєво необхідних лікарських засобів, медичних виробів і медичного устаткування, безумовно, повинно позитивно відбитися на боротьбі з ним.

Джерело: Ліга.Закон

Тендерні закупівлі в лікарнях

На сьогодні процедура тендерних закупівель в лікарнях України регулюється Законом України «Про публічні закупівлі».

Остаточно цей закон був введений в дію 01.08.2016 року.

Закон визначає процедури здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, тобто розповсюджується, зокрема, й на державні та комунальні лікувальні заклади.

За ч. 1 ст. 11 Закону для організації та проведення процедур закупівель замовник (в нашому випадку лікарня) утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб).

За вимогою закону тендерний комітет має складатися не менше ніж з п'ятьох осіб, діє на засадах колегіальності, його склад затверджується наказом головного лікаря, а рішення оформлюються протоколом.

Переваги чи недоліки тендерного комітету порівняно з уповноваженою особою не є предметом даного коментаря, тому на них я не зупиняюсь.

Зауважу лишень, що зазвичай головою тендерного комітету призначається заступник головного лікаря з тих чи інших питань (медичних, економічних тощо).

Саме тендерний комітет лікарні планує закупівлі медичних препаратів (обсяг, асортимент тощо), обирає процедуру закупівлі, визначає переможця торгів та власне проводить закупівлю.

За ч. 1 ст. 12 Закону закупівля медичних препаратів може здійснюватися шляхом застосування або відкритих торгів (тендерів) або конкурентного діалогу, або переговорної процедури закупівлі.

Основною процедурою закупівлі є відкриті торги.

Під час відкритих торгів лікарня розміщує у електронній системі закупівель оголошення про проведення торгів, де зазначає свою назву, адресу, який препарат потрібно купити, в якій кількості і куди треба його доставити, ціну, за яку лікарня може його купити (так звану очікувану вартість), кінцевий строк подання тендерних пропозицій тощо.

Також лікарня розміщує тендерну документацію, свого роду вимоги, яким має відповідати постачальник медичних препаратів, що братиме участь у торгах.

В свою чергу постачальники, яких має бути не менше двох, виставляють свою тендерну пропозицію, яка має відповідати вимогам тендерної документації.

Чия пропозиція виявиться більш вигідною для лікарні, той постачальник і визначається переможцем торгів.

Здавалося б все зрозуміло, просто і прозоро. Але поки що так складається, що будь-який український закон можна з легкістю обійти. І, на жаль, закон про публічні закупівлі не є виключенням.

Для цього розробляються та втілюються у життя різноманітні схеми. Ось деякі з них.

Схема № 1. Змова постачальників медичних препаратів, що беруть участь в торгах.

Умовно я назвав її «сьогодні ти, а завтра я». Суть схеми полягає в тому, що постачальники, які приймають участь у торгах, домовляються між собою хто має стати переможцем тендеру. І відповідно, всі учасники торгів, що змовились між собою, створюють обраному «переможцю» умови для виграшу (штучно завищують вартість своїх ліків, знімаються з торгів тощо).

Схема № 2. Кулуарна домовленість постачальника та головного лікаря лікарні.

Суть цієї схеми полягає в тому, що головний лікар за незаконну винагороду від постачальника медичних препаратів розробляє під нього (під його продукцію) тендерну документацію. При цьому, всі інші, навіть більш вигідні пропозиції інших постачальників-учасників тендеру, відхиляються тендерним комітетом лікарні з формальних надуманих підстав тільки для того, щоб тендер виграв саме той постачальник, з яким головний лікар вступив у злочинну змову.

Схема № 3. Штучне заниження очікуваної вартості товару.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону він застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень.

Ціна, за яку лікарня може або хоче придбати той чи інший препарат (очікувана вартість) визначається самою лікарнею на власний розсуд, адже наразі розмір очікуваної вартості державою не регулюється і відповідного методологічного розрахунку не має.

Тобто, якщо лікарня визначиться, що може придбати ліки на суму, скажімо, 199 999,95 грн., то проводити відкриті торги не обов’язково (бо предмет закупівлі вартує менше 200000,00 грн.) і можна укладати прямий договір з потрібним постачальником.

Правда закон забороняє лікарням ділити предмет закупівлі з метою уникнення відкритих торгів, але не забороняє вирішити, що зараз лікарні потрібно препаратів менше і купити їх тільки на 199000,00 грн., а через місяць вирішити, що треба докупити препаратів ще на 50000,00 грн. До речі, якщо вартість ліків, що має бути поставлена, не перевищує 50000,00 грн., то таку поставку лікарня навіть не зобов’язана розміщувати у системі ProZorro.

В такий спосіб абсолютно законним шляхом уникається процедура відкритих торгів.

Певна річ, такий стан речей вигідний як постачальникам ліків, так і головному лікарю лікарні. Головний лікар збагатився завдяки своїй посаді, а постачальник ліків отримав гарантованого клієнта та прибуток.

Невигідно в цій ситуації тільки пацієнтам лікарні, адже якби не було змови та нелегальних схем, вони могли б отримати більш якісні ліки за більш низькою ціною. А ще, крім цього, якщо учасник відкритих торгів, якого обійшли завдяки схемі, поскаржиться на лікарню до Антимонопольного комітету України, торги можуть визнати такими що не відбулися і як наслідок поставка ліків до лікарні припиниться. І від цього знову постраждають пацієнти.

19.09.2019 року Верховною Радою прийнятий законопроект про внесення змін в діючий закон про публічні закупівлі, яким держава намагається врегулювати процедуру публічних закупівель та ліквідувати незаконні схеми.

Однак, як новий закон запрацює на практиці покаже час.

Джерело: Цензор.нет

На скільки страшний режим "усі в масках"?

От і дочекались посилення карантинного режиму. Нові обмеження почали діяти з 6 квітня.

02 квітня 2020 року Кабінет Міністрів України на позачерговому засіданні ухвалив постанову № 255, якою затвердив нову редакцію постанови № 211 від 11.03.2020 року «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».

Тепер, починаючи з 06 квітня 2020 року і до закінчення карантину забороняється:

а) перебувати в громадських місцях без вдягнутих респіраторів або захисних масок;

б) перебувати в громадських місцях дітям до 14 років без супроводу дорослих (батьків, усиновлювачів, опікунів, піклувальників, прийомних батьків, батьків-вихователів, інших осіб відповідно до закону або повнолітніх родичів дитини);

в) переміщатися групою осіб у кількості більше ніж дві особи (не стосується випадків службової необхідності, наприклад поліцейського патрулювання, та супроводження дітей віком до 14 років).

Окрім цього, уряд заборонив перебувати на вулицях без документів, що посвідчують особу, підтверджують громадянство чи спеціальний статус (п.п. 16 п. 2 постанови № 211).

Як помітно, уряд двічі вжив у постанові термін «громадське місце» без будь-якої розшифровки його значення.

Що ж воно таке «громадське місце»? І чи потрібно вдягати маску, коли ти просто йдеш вулицею?

Що говорить закон?

В чинному законодавстві існує два визначення «громадського місця».

Перше визначення нам дає Закон України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення».

Відповідно до статті 1 цього закону громадське місце – це частина (частини) будь-якої будівлі, споруди, яка доступна або відкрита для населення вільно, чи за запрошенням, або за плату, постійно, періодично або час від часу, в тому числі під'їзди, а також підземні переходи, стадіони.

Але одразу слід сказати, що дане визначення громадського місця застосовується виключно для цілей саме цього конкретного закону.

Друге визначення дає нам підзаконний акт, а саме Інструкція про організацію патрульно-постової служби Військовою службою правопорядку у Збройних Силах України, затверджена наказом Міноборони № 515 від 10.10.2016 року.

Згідно з пунктом 2 розділу І цієї інструкції громадське місце визначається як будівля (споруда) або будь-яка її частина з вільним доступом до неї населення, або за запрошенням, або за плату, або постійно, або періодично, зокрема під’їзди, підземні переходи, стадіони тощо.

От власне і все, що говорить закон з цього приводу.

Отже, тепер можна дійти висновку, що, по-перше, універсального, на всі випадки, визначення «громадського місця» чинне законодавство не містить, і, по-друге, скориставшись тим, що є, можна стверджувати, що вулиця як така, тротуар, дорога не є громадським місцем.

Відтак, перебування на вулиці не потребує від людини обов’язкового носіння маски. І як висновок відповідальність за перебування на вулиці без маски не настає.

Окремо обмовимось, що відвідування парків, скверів, зон відпочинку, лісопаркових та прибережних зон дозволяється для вигулу домашніх тварин однією особою або в разі службової необхідності (кількість не обмежена). З огляду на те, що ці об’єкти в розумінні закону не є громадськими місцями, носіння маски під час їх відвідування не вимагається.

В той же час, відвідувати спортивні та дитячі майданчики категорично заборонено окремим пунктом постанови, незалежно від носіння маски (п.п. 6 п. 2 постанови № 211).

В той же час зазначу, що згідно з роз'ясненнями Кабміну перелік громадських місць може бути розширений органами місцевої влади. На виконання цієї настанови 04.04.2020 року Керівник робіт з ліквідації наслідків надзвичайної ситуації КМДА виніс розпорядження № 12, в якому назвав громадські місця територією загального користування та відніс до них: парки (гідропарки, лугопарки, лісопарки, парки культури та відпочинку, парки - пам'ятники садово-паркового мистецтва, спортивні, дитячі, історичні, національні, меморіальні та інші), рекреаційні зони, сади, сквери та майданчики; майдани, площі, бульвари, проспекти; вулиці, провулки, узвози, проїзди, пішохідні та велосипедні доріжки; підземні переходи; пляжі; кладовища; інші території загального користування.

Лишнім буде нагадувати, що будь-який нормативний документ місцевого органу влади за своєю юридичною силою є нижчим за закон.

А тому можемо підсумувати наступне: перебування особи на вулиці, тротуарі, дорозі без маски не є правопорушенням, відтак відповідальність за це не настає.

Якою ж є ця відповідальність?

Відповідно до статті 44-3 Кодексу України про адмінправопорушення за порушення правил карантину на громадянина може бути накладений штраф від 17000 до 34000 грн., а на посадових осіб - від 34000 до 170000 гривень.

Протоколи про адмінправопорушення складає поліція (ст. 255 КУпАП), а розглядає суд (ст. 221 КУпАП).

Отже, мінімальний штраф є досить значним, а будь-яких альтернативних (більш м’яких) стягнень не передбачено.

Але правова невизначеність породжує зловживання.

Цілком не виключно, що який-небудь поліцейський патруль розцінить вулицю як громадське місце і складе на людину адмінпротокол за ст. 44-3 КУпАП.

Цей протокол опиниться в суді. І вже конкретний суддя буде змушений давати відповідь на питання: чи є вулиця громадським місцем, чи порушені умови карантину, чи є склад адмінправопорушення чи його не має.

Отже, як і завжди в нашій країні, всі спірні питання перекладаються на суд. А нам в такій ситуації залишається тільки чекати першого судового рішення.

Джерело: Ліга.Блог

Банківська таємниця більше не таємниця?

НБУ змінив процедуру розкриття банківської таємниці. Мова йде про постанову Національного банку № 13 від 31 січня 2020 року.

Підставою для такого впорядкування стало прийняття 31.10.2019 року Верховною Радою України закону "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо конфіскації незаконних активів осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, і покарання за набуття таких активів".

Цим законом, зокрема, були внесені зміни до статті 62 Закону України "Про банки і банківську діяльність", результатом яких стала поява у статті нових пунктів.

Так, наразі пункт 3-1) частини 1 статті 62 Закону України "Про банки і банківську діяльність" дозволяє банкам на письмову вимогу органів прокуратури, ДБР та НАБУ у справах щодо виявлення необґрунтованих активів та збору доказів їх необґрунтованості розкривати інформацію, яка містить банківську таємницю, щодо операцій за рахунками юридичної особи, фізичної особи-підприємця, або просто фізичної особи за конкретний проміжок часу із зазначенням контрагентів.

Так само пункт 3-2) частини 1 статті 62 Закону України "Про банки і банківську діяльність" дозволяє банкам на письмову вимогу НАБУ в межах його компетенції, у тому числі у справах щодо виявлення необґрунтованих активів та збору доказів їх необґрунтованості, розкривати інформацію, яка містить банківську таємницю, щодо рахунків, вкладів, правочинів, операцій за рахунками або без відкриття рахунків юридичної особи, фізичної особи-підприємця або звичайної фізичної особи за конкретний проміжок часу із зазначенням контрагентів.

Варто сказати, що й раніше прокуратура, СБУ, ДБР, Нацполіція, НАБУ та Антимонопольний комітет мали право звертатися до банків за інформацією, що містить банківську таємницю, але ця інформація стосувалась тільки операцій за рахунками конкретної юридичної особи або фізичної особи-підприємця за конкретний проміжок часу (п. 3 ч. 1 ст. 62 Закону).

Зараз же прокуратура, ДБР та НАБУ (вже без СБУ, Нацполіції та Антимонопольного комітету) мають право, окрім операцій за рахунками юридичної особи та фізичної особи-підприємця, звернутися ще й за інформацією, що містить банківську таємницю, щодо звичайної фізичної особи, плюс із зазначенням контрагентів.

Але потрібно зауважити, що в цій частині права НАБУ виявились дещо ширшими, ніж у інших правоохоронних органів. Так, НАБУ має право отримати інформацію щодо рахунків, вкладів, правочинів, операцій за рахунками або без відкриття рахунків в межах своєї компетенції, у тому числі у справах щодо виявлення необґрунтованих активів та збору доказів їх необґрунтованості, тоді як прокуратура та ДБР мають право отримати інформацію виключно щодо операцій за рахунками і тільки у справах щодо виявлення необґрунтованих активів та збору доказів їх необґрунтованості.

Отже, аналіз даних правових норм дозволяє сказати, що скандальні зміни стосуються не всієї банківської таємниці, а тільки справ щодо виявлення необґрунтованих активів та збору доказів їх необґрунтованості.

Однак, не дивлячись на внесені зміни, в отриманні банківської таємниці існує певна правова проблема. І ось в чому вона полягає.

Прокуратура, ДБР і НАБУ мають право сформувати письмовий запит до банку на отримання інформації, що містить банківську таємницю, тільки в рамках певного кримінального провадження.

Будь-яке кримінальне провадження в Україні розслідується в порядку, передбаченому КПК України.

Так-от стаття 62 Закону України "Про банки і банківську діяльність" на узгоджується зі статтями 159-166 КПК України. Саме тими статтями, які регламентують процедуру видачі рішення (ухвали) суду про доступ до речей і документів, що містять банківську таємницю.

За ст. 162 КПК України відомості, що можуть становити банківську таємницю, належать до охоронюваної законом таємниці, доступ до якої можливий тільки через рішення (ухвалу) слідчого судді або суду. Відповідні зміни в цю статтю не внесені.

Тобто, навіть якщо прокуратура, ДБР чи НАБУ шляхом письмового запиту отримують інформацію, що містить банківську таємницю, при подальшому розгляді кримінальної справи в суді цю інформацію можна ставити під сумнів як недопустиму, тобто таку, що отримана у спосіб не передбачений КПК України.

Також не виключно, що особи, чия банківська таємниця буде розповсюджена на письмовий запит правоохоронного органу, звернуться до суду з позовами до банків про відшкодування шкоди. Адже тепер для правоохоронців існує два шляхи: простий – через письмовий запит і складний – через рішення (ухвалу) слідчого судді чи суду. Зрозуміло, що прокуратура, ДБР та НАБУ підуть легшим шляхом, який з огляду на положення КПК України виглядає не зовсім законним, а відтак є підстава для стягнення з банку збитків за незаконне розповсюдження банківської таємниці.

Я не кажу вже про те, що законодавцем вкотре порушується принцип змагальності в кримінальному процесі, оскільки захисник позбавлений можливості отримати інформацію, що мітить банківську таємницю, легким шляхом через письмову вимогу. Адвокату доведеться йти шляхом складним та отримувати рішення (ухвалу) слідчого судді чи суду.

З соціальної і правової точки зору нововведення є спірними.

З одного боку, безсумнівно потрібно боротися зі злочинністю, але така боротьба має бути законною і вестися аж ніяк не за рахунок громадянських прав і свобод.

А з іншого боку, щоб така боротьба стала ефективною, необхідно привести у відповідність законодавчі акти, як мінімум статтю 162 КПК України до статті 62 Закону України "Про банки і банківську діяльність". Інакше всі правові колізії знову будуть вирішувати суди.

І на останок, відсутність судового контролю в такій важливій сфері як банківська таємниця може призвести до зловживань з боку правоохоронних органів.

Проте, як запрацює ця новела покаже тільки час і судова практика.

Джерело: Мінфін